Por Dr. Bilbao Benítez Aldo M.
I. Introducción al tema.
Una de las características salientes del derecho penal económico, esta dada por la creciente normativización de los criterios de imputación empleados en la estructura empresaria, circunstancia esta última que vino a poner en jaque los conceptos del clásico derecho penal de la ilustración.
Desde Liszt y Beling hasta Welzel, pasando por el neokantismo de Windelband, Rickert y Radbruch, la teoría del delito debía emplazar sus cimientos sobre una estructura ontológica que ni el legislador ni la ciencia jurídica podían desconocer. El derecho positivo y la teoría del delito debían partir de estas estructuras, que se les imponían como objetivos infranqueables[1].
El funcionalismo sistémico, con Roxin y Jakobs como sus principales exponentes, se opuso al finalismo desvinculando el fundamento de la dogmática de las exigencias ontológicas, basándolo en decisiones político-criminales que no se imponen al legislador, sino que éste elige de entre otras posibles opciones. Nace así el normativismo. El punto de vista normativo presupone libertad de elección frente a la sujeción a estructuras lógico objetivas de las que partía el ontologismo de Welzel[2].
Llevando al extremo tal planteo Lesch señala que “toda distinción entre injusto y culpabilidad como dos escalones valorativos que se vinculen a la valoración negativa del hecho y del autor, respectivamente, resulta obsoleta”[3]. Jakobs sostiene que la culpabilidad no importa otra cosa que el propio injusto penal, por lo que el hecho no se separa del autor, muy por el contrario, la imputación (zurechnung) define por sí sola toda la configuración del ilícito. Así, la distinción entre un aspecto objetivo –el hecho-, y otro de orden subjetivo, dolo, por un lado y juicio de reproche al autor, culpabilidad, por el otro, pierden independencia[4]. Puede hablarse sin más de imputación, con un fuerte carácter objetivo, pues supone la total normativización de los conceptos, incluidos claro está, los tradicionalmente subjetivos –dolo y culpa, y culpabilidad-.
La necesaria incidencia de esta cuestión valorativa pone de relieve cómo el juicio de tipicidad de la conducta se vincula con la idea de constitución social, esto es, con el modo en que una determinada sociedad resuelve el conflicto entre sujetos activos creadores de riesgos y sujetos pasivos de dicho riesgo[5].
Como bien lo explica Yacobucci[6] “se trata de una imputación que supera las distinciones objetivo-subjetivas en virtud de la consideración normativa de una voluntad –normativizada, es decir no psicofísica- contraria a un deber”.
Esta irrupción de la normativización de conceptos en el campo del derecho penal económico se justifica, sostienen sus defensores, en razón de la distinta naturaleza que presentan los bienes jurídicos, normas y valores que se intenta tutelar en un mercado de bienes y servicios con características muy diferentes a las que presenta el derecho penal nuclear, con sujeto individual de carne y hueso, y en el que las garantías para el imputado –entre las cuales cuenta, claro está, la interpretación de los tipos penales- resultan ser más rígidas.
